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Salvo conduto para quem bebe! Habeas corpus preventivo!

11 de julho de 2008
Decisão do des. Márcio Franklin Nogueira, de SP
Fls. 42/44:
Trata-se de HC preventivo, objetivando-se que o paciente não seja obstado em seu direito de ir e vir, não sendo obrigado a submeter-se ao chamado bafômetro, nem tampouco penalizado por tal negativa. Não há, na questão posta nos autos, conteúdo penal.
Centra-se o remédio heróico na liberdade de ir e vir, bem assim em penalidades administrativas. Dentre as autoridades apontadas como, coatoras, aparece o Secretário da Segurança Pública do Estado de São Paulo. Daí a competência da seção de direito público do Tribunal de Justiça de São Paulo.
A Lei 11.705, de 19/06/08, alterando diversos dispositivos do CTB (Lei n.º 9503/97), depois de dar nova redação ao seu art. 165 (dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência), punindo tal conduta multa e suspensão do direito de dirigir por doze meses, e de dar nova redação ao art. 276 (qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código), determina, no artigo 277, § 3.º: “Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.”
Em outras palavras, se houver recusa do condutor em submeter-se ao teste do bafômetro, estará sujeito a multa de R$955,00, a suspensão desde logo, do direito de dirigir por doze meses, e retenção do veiculo.
Ocorre, no entanto, que a CF consagra princípio segundo o qual ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo.
Discorrendo sobre o mesmo, verdadeiro complemento dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, Antonio Magalhães Gomes Filho, citado por Alexandre de Moraes, afirma que, o direito a não incriminação constitui uma barreira instransponível ao direito à prova de acusação; sua denegação, sob qualquer disfarce, representará um indesejável retorno às formas mais abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do processo e a própria correção no exercício da função jurisdicional (Constituição do Brasil interpretada, ed. Atlas, p. 400). Ora, não se pode punir alguém, ainda que administrativamente, pelo fato de exercitar direito constitucionalmente assegurado.
De fato, se a Constituição Federal assegura o direito de não fazer prova contra si mesmo, não se há de punir alguém que exercita tal direito. A regra em questão, numa analisa perfunctória, própria da cognição sumária que cerca essa fase processual, se reveste de inconstitucionalidade. Mas não é só. É preciso que se lembre do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, que a doutrina, de forma unânime, considera consagrado na Constituição Federal.
Outrossim, expressões do princípio da proibição de excesso (tomado, neste passo, como limitador do poder normativo do Estado) são princípios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Porque o próprio princípio da proibição pode ter tido como de proporcionalidade em sentido amplo. O princípio de adequação exige que toda e qualquer punição, seja ela de caráter penal, seja de caráter administrativo, apenas possa ser aquela apta para a tutela do bem jurídico e que a medida adotada seja também adequada à finalidade perseguida.
O princípio da necessidade, por sua vez, estabelece que as punições somente sejam aplicadas quando necessárias. Por último, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito obriga a ponderar a gravidade da conduta, o objeto da tutela, e a conseqüência jurídica. O princípio dirige-se tanto ao legislador, quando da elaboração da norma, como a juiz no momento de impor a sanção.
Ora, não se podem dizer adequadas, necessárias e proporcionais aquelas penalidades em relação ao motorista que seja surpreendido com qualquer concentração de álcool por litro de sangue (art. 276, caput). Estarão sujeitos, a mesma pena, nos termos da legislação em causa, tanto os motoristas que forem surpreendidos dirigindo completamente embriagados, como aqueles que tiverem ingerido pequena dose, com o perfeito domínio de seus reflexos, sem representar qualquer perigo ao trânsito.
Não se está a negar a necessidade de severa punição aos motoristas que dirigem embriagados. Mas daí a punir, também com severidade, quem dirige após ingerir um copo de cerveja, ou um copo de vinho, exemplificativamente, vai uma larga distância.
Os jornais, as rádios e os canais de televisão têm mostrado os absurdos que estão sendo cometidos, com a detenção de motoristas que, embora com alguma concentração de álcool por litro de sangue, não se podem dizer embriagados. Esse fato, por si só, caracteriza o justo receio que acomete o impetrante, e justifica a concessão da liminar.
Por tais razões, concedo, liminarmente, ordem de salvo conduto ao paciente para que, caso se negue a submeter-se ao bafômetro em diligência policial, não seja obrigado, por esse fato, a comparecer a repartição policial, não seja lavrada multa, não lhe seja imposta penalidade administrativa de suspensão do direito de dirigir, e não seja apreendido o seu veículo. Notifiquem-se as autoridades coatoras. Com as informações ou vencido o prazo de apresentação, à Douta Procuradoria da Justiça, para manifestação. Expeça-se Salvo Conduto.
Intimar.
São Paulo, 8/7/08.
MÁRCIO FRANKLIN NOGUEIRA
Desembargador-Relator
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30 Comentários
  1. william santos permalink

    De acordo, este autor poderia desponibilisar copia do pedido HC para o mesmo feito aqui Brasilia DF
    Saudações

  2. Valter permalink

    Muito correta a decisão do desembargador. O poder público tem amplos meios de investigar, não há necessidade de medidas extremadas de autoritarismo.

    Se a polícia estivesse presente nas ruas, cumprindo seu dever, não haveria violência no trânsito. À primeira barbeiragem o motorista bêbado seria detido, antes que ele pudesse matar ou ferir alguem.

    Anos atrás fui vítima de um assalto durante a noite em Copacabana, no Rio de Janeiro. Ao tentar prestar queixa na polícia, tive que ficar quinze minutos batendo na porta da 12a. DP na rua Hilário de Gouveia, até acordar o policial de plantão. Ele se recusou a me atender, alegando que o escrivão não estava. Meus documentos estavam na mão de um criminoso e a polícia se recusava a registrar o fato.

    A polícia brasileira é incompetente, corrupta, violenta, não precisa nem deve receber mais poderes da lei.

  3. A discussão divide por igual o País: Aqueles que não se importam com o atropelamento dos direitos individuais (até que o prendam e recolham suas carteiras) e os que são contra a forma abusiva de aplicação da Lei Sêca (nome adequado para aqueles que têm SÊDE DE JUSTIÇA), ainda que reconhecendo a queda do índice de acidentes.

    Ora, para tornar o mundo melhor não se justifica matar todos os acusados de homicídio, sem lhes dar o direito de defesa, ou de atirar no carro da advogada e matar seu filho porque seu automóvel era da mesma marca e modelo daquele utilizado pelos bandidos em fuga!

    Se o bêbado atropelou alguém, o simples fato de eu possuir carro, não estar violando nenhuma norma do trânsito, implica em ser submetido ao mesmo rigor da lei que deve ser aplicada contra aquele?

    Será possível não atender sinal de parada em posto policial porque pode se tratar de policiais bandidos? Há muitos postos da PF, nas rodovias, que estão desativados e bandidos utilizam para, forjando ser policiais, assaltar as pessoas que trafegam com veículos. No interior da Bahia, recentemente, uma Juíza foi sequestrada por ter parado numa falsa “blitz”!

  4. Roberto Brandão permalink

    A decisão do desembargador peca pela pelo confronto com supremacia do interesse público e pela proteção do bem maior, de previsão, tambem constitucional, da vida.
    Perdurando a tese do julgador, tambem não deveria ser possivel qualquer ação de poder de polícia quando há a limitação do direito individual em favor do interesse coletivo, da paz social, da integridade das pessoas. Assim não se poderia exigir a apresentação do documento de habilitação, se vencido, porque seria prova contra si, do veículo não licenciado, idem, do passaporte vencido, idem, idem, idem.
    Mais grave do que a inoperancia do poder público é a decisão que vai de encontro ao interesse coletivo. Quantas mortes já foram evitadas?

  5. rodrigo permalink

    Qual o número do acordão?

  6. Solicito disponização do nº do acordão, bem como, cópia do hc, para enviar-mos para vários advogados em todo brasil, para a ciação de uma jurisprudencia futura

  7. Estou investigando o número solicitado do acórdão. No momento infelizmente não tenho!

  8. Valter permalink

    Acho que esse argumento do “interesso coletivo”, “paz social”, etc é muito perigoso. Foi com esse mesmo argumento que foram praticadas as maiores barbaridades da história, os piores genocídios e matanças.

    E nem seria muito coerente um magistrado de um tribunal brasileiro acatar tal princípio, considerando que neste país o salário mínimo não passa de R$415,00 enquanto um juíz de qualquer instância recebe mais de R$20000,00. Será que o interesse coletivo de ter aliviada a terrível carga tributária não deveria se sobrepor ao interesse individual dos juízes em receber tais salários?

    Quanto ao argumento apresentado pelo Roberto Brandão quanto à apresentação dos documentos, concordo plenamente que nenhum cidadão deveria ser obrigado a apresentar qualquer documento em qualquer situação. Para que serve isso? O governo tem o registro, ou deveria ter se os funcionários públicos fizessem seu trabalho. O poder público sabe perfeitamente quem tem documento de habilitação vencido, veículo não licenciado, passaporte vencido, etc sem que o cidadão tenha que apresentar tais documentos.

  9. Marcos permalink

    Roberto,

    O direito à vida não é um direito coletivo e sim individual. Se numa multidão de mil pessoas você mata dez, 99% da multidão continua viva, mas dez pessoas perderam a vida. Dizer que a vida é sempre mais importante do que a liberdade é dizer que Tiradentes foi um babaca…

  10. Karina P. N. permalink

    Não é acórdão, é decisão monocrática.

    O número é 801.049.5/1-00 para pesquisa no TJ.

  11. Processo Nº: 801.049.5/1-00

    Paciente
    PERCIVAL MENON MARICATO
    Advogado (Paciente)
    PERCIVAL MENON MARICATO

  12. O advogado Percival Menon Maricato é diretor jurídico da Associação Brasileira de Bares e Restaurantes.

  13. “Ele pode não ir para a delegacia por se negar a fazer o teste. Mas, se estiver bêbado, pode ser detido”, diz o advogado Mário de Oliveira, presidente da comissão de Direitos Humanos da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil).

    A decisão do juiz Nogueira vale apenas para o advogado e pode ser derrubada ou mantida por instâncias superiores da Justiça.

    Maricato, diretor jurídico da Abrasel (Associação Brasileira de Bares e Restaurantes), confirmou ter pedido a liminar, mas disse não ter conhecimento da decisão. O advogado é um dos autores da ação da associação que tenta derrubar a lei seca no STF (Supremo Tribunal Federal).

    Procurado até as 23h de ontem, Nogueira não retornou as ligações da reportagem.
    A Secretaria da Segurança Pública diz que ainda não tomou conhecimento da decisão da Justiça

    Inquérito

    Mesmo que não seja levado para a delegacia, o motorista pode responder a inquérito criminal por dirigir alcoolizado, segundo o criminalista Sergei Arbex, professor de direito da Faap (Fundação Armando Álvares Penteado).

    Falando sobre a decisão judicial dada anteontem, mas sem tomar conhecimento do inteiro teor, Arbex diz que “ele pode não ir para a delegacia por causa do habeas corpus, mas pode ser chamado depois.”

    O CTB (Código de Trânsito Brasileiro) prevê detenção de seis meses a três anos para quem for flagrado dirigindo bêbado. Não há uma determinação expressa de que, se o motorista se negar a fazer o bafômetro, ele deve ser levado imediatamente para a delegacia. A negativa prevê apenas que sejam aplicadas as penalidades administrativas.

    Para Cyro Vidal, presidente da Comissão de Assuntos e estudos Sobre Direito de Trânsito da OAB-SP, decisões judiciais contra a nova legislação de trânsito como a de anteontem já eram esperadas.
    FONTE: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u420974.shtml

  14. claudiney permalink

    A LEI SECA É BURRA, ANACRÔNICA E DIGNA DOS GOVERNOS AUTORITÁRIOS OU TOTALITÁRIOS.

    O simples fato de uma pessoa tomar um ou dois copos de vinho ou de cerveja, num almoço com a família, e sair dirigindo normalmente sem desrespeitar nenhuma norma de trânsito ou colocar bens jurídicos em risco , não pode ser punido administrativa ou penalmente , sob pena de se incorrer numa aberração jurídica, já que a conduta, além de adequada às normas de trânsito, não representa qualquer lesão ou perigo efetivo ou potencial a qualquer objetividade jurídica.

    “nulla necessitas sine injuria ou princípio da lesividade ou ofensividade – não há necessidade se não há também uma relevante e concreta lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado; nulla injuria sine actione ou princípio da exterioridade da ação, que proíbe a criação de tipos penais que punam o modo de pensar, o estilo de vida. Há somente a punição pela ação ou omissão do homem, pois o direito penal é do fato e não do autor”
    O CREMESP -Conselho Regional de Medicina do Estado São Paulo, afirma que : Substância Psicoativa é aquela que possui a capacidade de alterar o comportamento, o humor e a cognição de um ser vivo, dividida em dois grupos : as drogas ilegais (maconha, cocaína, crack e outras ) e as lícitas(como o álcool), assim, quem dirigir alcoolizado somente cometerá o delito se realmente por em risco a segurança do trânsito, ou seja estar sob a influência de substância psicoativa, já que álcool também é substância psicoativa.
    Daí se há de concluir, num rigor de lógica aplicada, para que se configure a infração administrativa ou o crime de embriaguez ao volante (artigos 165 e 306 do CNT), não é suficiente a simples condução de veículo automotor após ter ingerido álcool, mister se faz que o motorista conduza o veículo, sob a influência do álcool, isto quer dizer : de forma anormal, irresponsável, ou perigosa, só assim restaria comprovada a ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado, isto é expor efetivamente em risco a segurança viária (perigo concreto indeterminado).
    O Ministro VICENTE CERNICHIARO, no seu relato ao acórdão da 6ª Turma do STJ no Resp 46.424, contrário às presunções legais, assevera-se que:

    “… não se pode punir alguém por crime não cometido . Por isso , a adoção de crimes de perigo abstrato não se mostra adequada ao moderno Direito Penal, que se fundamenta na culpabilidade …”

    Em suma, a lei dever punir rigorosamente aquele que, sob a influência do álcool ou não, venha conduzir veículo de forma anormal ou perigosamente, expondo a risco a segurança viária.

  15. Tiago Lenoir permalink

    Como faço para ter acesso pelo site do TJSP à decisão monocrática supra.

  16. Tiago, acesse o site http://www.tj.sp.gov.br/consulta/Processos.aspx
    Clique em Seção de Direito Público
    Depois em Pesquisar pelo nome da parte, colocando
    o nome do Impetrante. Aí vc acessa o andamento processual.
    E a decisão vc já conhece e eu não a obtive no site.
    Não sei mesmo como conseguir pelo site a decisão monocrática.
    Quem sabe? Talvez a Karina!

  17. Adriana permalink

    Solicito uma cópia do HC impetrado, para fazermos o mesmo em varias regiões do estado de São Paulo, tendo em vista o absurdo de como está sendo aplicada essa lei.

  18. Vc poderá solicitar a cópia do HC neste site:
    http://www.abraselsp.com.br/site/fale_conosco

  19. Nilton Vieira Lima permalink

    É importante divulgar este acontecimento p/ conscientizar as pessoas de seus direitos, coibindo mais um abuso contra a cidadania, principalmente por quererem nivelar por baixo todos os cidadãos, igualando atitudes sociais e de diversão com criminalidade – é bom colocar o texto da inicial do habeas corpus e a decisão à disposição dos interessados, eu por exemplo que só advogo no cível quero para dar entrada aqui em Aracaju/SE – é chegada a hora de se dar um basta neste estado policial que se está criando, ou direitos à liberdade plena é só para Daniel Dantas et caterva?
    Meu endereço eletrônico é: niltonlimaadvogado@hotmail.com.br.

  20. Flávio permalink

    Gostaria de receber via email cópia do pedido do habeas corpus preventivo referente a decisão prolatada pelo desembergador.

  21. Denise permalink

    Gostaria de receber uma copia do pedido de HC preventivo de supedito caso. Acho interessante expandir esta discussao e dar publicidade aos cidadaos dessa nova alternativa.

  22. Lara permalink

    Essa decisão pe barbara, queria a o arquivo da habeas corpus, alguem pode me enviar???

  23. Flávio, Denise e Lara: peçam para a abraselsp, vide a msg. 18.

  24. michel permalink

    O site da abraselsp envia mesmo?

    se alguem ja tiver o modelo, pode me enviar? meu em@il é delegatimao (arrouba) gmail (ponto) com

  25. Cláudio permalink

    FAVOR NÃO CONFUNDIR: DIREITO DE IR E VIR COM LICENÇA PARA MATAR; E INTERESSE COLETIVO COM RISCO DE AUTORITARISMO.

  26. Tentem,por favor, um contato direto com o paciente do HC,o qual obteve o salvo conduto:
    Dr Percival Maricato
    percivalmaricato@terra.com.br

  27. Roberto Roano permalink

    Olá, eu nao “bebo”. ms acho abusivo a medida adotada contra um direito adquirido.
    estamos num ponto onde se confundi o direito de ir e vim onde é legalmente concdido por lei um direito poudado assim que nascemos, com um direito adquirido por esforço proprio e merito…)

    gostaria se possivel obter uma copia do HC preventivo…

    att

    Roberto Romano

  28. Roberto Roano permalink

    e segue a luta pela LIBERDADE….

  29. Veja como obter a cópia do Hc no item 27.

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